In attesa di nuove probabili normative in materia, anche senza Pacs, la nostra legislazione protegge, in qualche modo, le coppie non sposate.
Il codice civile italiano, non è sprovvisto di tutele per quanto riguarda soggetti che convivono senza vincoli di matrimonio etero od omo che siano. Il problema non è, quindi, la vacatio legis, piuttosto un completamento della normativa tuttora vigente che elevi a rango di norma giuridica qualche aspetto ancora non tutelato.
Il diritto italiano, si trova ultimamente a fare fronte a bisogni di tutela giuridica delle coppie di fatto non sposate sia esse etero che omosessuali. In realtà, il nostro codice civile, nel campo del diritto di famiglia, riconosce alcuni diritti alla coppia convivente etero, molti ed articolati, alla coppia sposata.
Il matrimonio è la condizione fondamentale che disciplina i rapporti presenti e futuri dei coniugi a partire dal diritto successorio, all’affidamento della prole ecc. Per fare fronte alla esigenza di tutela giuridica delle coppie di fatto, si è provato a proporre i Pacs, cioè patti civili di solidarietà, accordi di convivenza tra coppie di fatto che prevedano tutela giuridica al pari di quelle coppie sotto il vincolo del matrimonio.
La querelle è aperta. In ballo ci sono innumerevoli implicazioni di carattere etico e sociale, laico e religioso per cui l’ipotesi è ancora un abbozzo teorico che, sembra, non sarà facile codificare per il codice civile. In attesa, però, che una vera a propria normativa con effetto di legge venga approvata, si può affermare che il buon vecchio codice civile è in grado di venire in soccorso delle coppie di fatto perché, da questo, non completamente ignorate.
Intanto il codice prevede la non ripetibilità delle obbligazioni naturali. Il contributo che ha dato uno dei componenti la coppia, in termini economici di collaborazione fattiva, di elargizioni ecc. non può essere richiesto in restituzione dopo la separazione.
Le coppie di fatto, stando alle normative vigenti, possono usufruire, per esempio, del registro delle unioni civili già presente presso alcuni comuni come Firenze, Savona, Bari, Pisa e Pistoia. In questi si possono registrare tutte quelle coppie che non sono legate da vincoli legali cioè né da matrimonio, né da parentele, né da affinità. L’unica condizione è che la convivenza si sia protratta per la durata almeno di un anno. Il registro non offre alcuna tutela giuridica, è solo la prova di una stabile coabitazione. In Toscana, indipendentemente dal sesso, si tratti di coppie eterosessuali od omosessuali, si riconoscono “altre forme di convivenza”: la possibilità di indicare la persona che si è scelto per essere assistiti in caso di gravi malattie; l’accessione a finanziamento regionale per il mutuo prima casa con priorità alle coppie con figli; la mobilità nella scuola, in primis, per quanti debbano ricongiungersi al proprio compagno.
Per la coppie non sposate, in caso di separazione, il migliore sistema di fare fronte a questa eventualità, è la scrittura privata senza bisogno di atto pubblico redatto dal notaio. Ad un certo punto, senza dare alcun peso a responsabilità di uno dei due, si può convenire che, in caso di separazione, Tizio corrisponderà a Caio: a) alcuni beni; b) che Caio resti nella casa di proprietà di Tizio per un periodo limitato di tempo oppure per sempre fermo restando la presenza o meno di prole affidata ad uno dei due che è motivo di preferenza per diritto.
Si tratta di veri e propri contratti e, basta non contengano principi contrari all’ordina pubblico, per esempio accordi la cui causa sia illecita, sono validi e vincolanti anche quando la convivenza cessa non potendo essere revocati.
La scrittura privata aiuta anche in caso di questioni di salute: Caio, compagno di Tizio, si ammala gravemente, Tizio, anche se in conflitto col coniuge separato di Caio, può chiedere al giudice tutelare di nominare un amministratore di sostegno. Lo consente la legge n. 6 del 2004: «può beneficiare della sua assistenza chi, per infermità o menomazione fisica o psichica, si trova nell’impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi. Sono legittimati a chiedere la nomina dell’amministratore anche i responsabili dei servizi sanitari o sociali che si occupano di un malato. Il giudice tutelare deve sentire vari soggetti, coniuge, figli e genitori tra cui il convivente».
In caso di immediatezza ed urgenza, quando una decisione grave ed importante può essere decisiva per la salute di uno dei coniugi, si pensi alla necessità di un intervento chirurgico non procrastinabile, la nomina dell’amministratore può essere fatta anche in 24 ore.
A chi va la casa comune in caso di separazione o di morte di uno dei due conviventi? Si può stabilire che Tizio proprietario, mantenendo la nuda proprietà, conceda a Caio l’usufrutto di questa vita natural durante o viceversa. L’importante è non intaccare la quota ereditaria di riserva in quanto questa viene calcolata al netto anche delle donazioni fatte dal de cuius. Ciò significa che se Tizio, alla sua morte dona a Caio la nuda proprietà della casa in cui essi hanno abitato, il valore della casa deve essere conteggiato nell’ammontare del patrimonio su cui calcolare la quota riservata dalla legge agli eredi necessari. Se il passaggio da Tizio a Caio è giustificato, per esempio, con una simulazione di vendita, dove si dimostri che non si sia pagato il prezzo, gli eredi hanno la possibilità di smascherare la donazione che rientra nel computo della riserva.
Nella successione ereditaria con testamento, nel caso che Tizio voglia lasciare la quota di patrimonio in sua disponibilità, cioè quella parte di eredità che non intacca la quota legittima riservata agli eredi, il suo ammontare dipende dal numero di quanti hanno diritto alla quota di riserva. Un testamento è necessario anche per lasciare una rendita vitalizia al convivente sempre nei limiti della quota disponibile. L’inconveniente è che il testamento è revocabile perché in Italia è vietato il patto successorio, è vietata cioè la promessa di testamento. Per ovviare al patto successorio, il sistema migliore è ricorrere ad una assicurazione in cui la tutela è certa solo se si versa il premio in un’unica soluzione perché nel caso della rateizzazione del premio, il titolare può, in ogni momento, smettere di pagarlo facendo venir meno la tutela.
Questo sistema permette alla parte più debole di proteggersi in caso di morte del convivente e recuperare almeno una parte dei sacrifici e degli anni spesi a vantaggio del rapporto.
Altro discorso è quello che riguarda l’affidamento dei figli. In questo caso è il Tribunale per i minorenni a dirimere le controversie, mentre le questioni di carattere economico, sono di competenza del giudice ordinario. L’adozione non è ammessa per le coppie omosessuali conviventi. La legge concede questo privilegio alle coppie sposate. Per quelle omosessuali si prevede che Maria e Teresa (due donne) sono una coppia di fatto convivente e Maria ha un figlio, Mevio. Alla morte di Maria e dell’uomo con il quale concepì il bambino, la convivente di Maria, Teresa, può chiedere di adottare Mevio dimostrando di avere col bambino un rapporto stabile e duraturo. Nel casi di figli maggiorenni, il figlio può essere adottato da chiunque sia privo di discendenti legittimi né legittimati, che abbia almeno 35 anni di età con una differenza di almeno 18 anni previo consenso dei genitori dell’adottando. Stesso discorso per coppie di omosessuali uomini.
Il figlio di un gay, per essere adottato dal compagno di questi, deve ottenere il consenso della madre. Non c’è alcun rapporto tra adottante e famiglia dell’adottato ma l’adottato è erede dell’adottante; l’adottato assume il cognome dell’adottante e l’antepone al proprio; l’adottante ha l’obbligo di mantenere, istruire, educare l’adottato se minore.
Nel caso in cui Tizio e Caio abbiano abitato in una casa presa in affitto, se uno dei due viene a mancare, la Corte Costituzionale ha stabilito che il convivente superstite ha diritto a subentrare nella locazione. Se il proprietario forza il rilascio della casa, ricorrendo al Giudice, allora, sul locatario incomberà l’onere di dimostrare al Tribunale che egli era convivente more uxorio facendo ricorso ad ogni tipo di prova, soprattutto quella testimoniale. In caso di coppie conviventi omosessuali, per l’esempio appena esposto, ancora un esiste una giurisprudenza, ma il principio sembra poter essere applicato per analogia alle coppie eterosessuali.
Nel caso di una coppia di donne gay che ha un bambino partorito da Maria e questa voglia escludere il padre legittimo e crescere il bambino con la sua compagna Teresa, la legge dice che il primo genitore che ha effettuato il riconoscimento, ha diritto di opporsi al riconoscimento effettuato dall’altro ma è il Giudice a tutelare l’interesse del bambino che può consentire il riconoscimento dopo aver accertato il rapporto di paternità ricorrendo anche all’esame del DNA.
Nel caso di coppia gay maschile, dove Tizio riconosca un bambino partorito da una donna che non lo vuole, acquisisce diritti ed obblighi che derivano dalla filiazione. Se Tizio, al momento del riconoscimento non è effettivamente il padre del bambino ma ha simulato di essere il padre mentendo, deve sapere che commette un reato. Questo comportamento spesso cela addirittura la compravendita di neonati. In questa ipotesi, anche in un secondo momento e molto tempo dopo, la madre del bambino, ravvedutasi, può sempre riconoscere il bambino. Il Tribunale sarà a decidere, in caso di separazione della coppia di fatto a chi sarà affidato il bambino. Se la coppia è omosessuale, il convivente del genitore non può accampare pretese di mantenere il bambino.
Le famiglie italiane sono circa 22 milioni di cui quelle di fatto, approssimativamente (dal momento che non è possibile un censimento ufficiale tranne alcuni comuni che hanno approntato gli appositi registri), ammonterebbero a circa un milione. In Italia si registra un calo dei matrimoni dal 1990 al 2003: -3,2% per quelli religiosi e -1,3% per quelli civili. Da una indagine recente emerge che circa i due terzi dei giovani sotto i 25 anni sono favorevoli alla convivenza, il 40% di questi ha deciso di realizzarla per la vita.
