L’on. Carlo Costantini, Membro della Giunta per il Regolamento, Membro della I Commissione Affari Costituzionali della Presidenza del Consiglio e Interni, è autore, insieme all’on. Mura, di una proposta di legge dal titolo: “Nuove disposizioni in materia di affidamento condiviso dei figli” presentata l’8 febbraio 2007.
Ad un anno esatto, quindi, dalla legge n. 54 dell’8 febbraio 2006 che ha messo in evidenza disfunzioni applicative di una certa rilevanza, l’on. Costantini, avvocato patrocinante in Cassazione, ha risposto alla necessità oggettiva di apporre correzioni fondamentali per la corretta applicazione della legge vigente.
In caso di separazione dei genitori, il nostro ordinamento ha prediletto, di prassi, l’affido esclusivo.
Esattamente l’8 febbraio del 2006, è stata approvata una legge che ha introdotto, nel nostro ordinamento, l’affido condiviso dei figli.
Nel nostro ordinamento ed anche nella prassi giurisdizionale dei tribunali, la questione relativa al conflitto tra genitori ed alla necessità di procedere all’affidamento di un figlio, veniva automaticamente risolta con l’affido esclusivo. Si è sempre ritenuto, anche per effetto di una mancanza di previsione normativa specifica sul punto, che l’affidamento ad un genitore, fosse la soluzione migliore in caso di separazione dei coniugi per prevenire e tutelare il minore, per escluderlo da condizioni di potenziale conflitto.
Questo è frutto di un approccio culturale che risale a tanti anni addietro, tutto italiano. In altri paesi europei, la cose sono completamente diverse. La visione di tipo culturale che in Europa si ha, non parte dalla salvaguardia del benessere dei genitori, ma parte dal diritto del figlio garantendogli la bi-genitorialità.
Che cosa è l’affido condiviso?
Il bambino, anche in caso di separazione dei genitori, conserva integro ed intangibile il diritto a conservare i due genitori.
Sul piano normativo, questo vorrà dire che la conservazione del diritto di entrambi i genitori ad avere l’affidamento, diverrà la prassi, mentre il sistema dell’affidamento esclusivo, l’eccezione alla regola.
Si attua, in questo modo, un vero e proprio sovvertimento dello status quo ante. Mentre precedentemente, l’affidamento esclusivo rappresentava la regola e l’affidamento congiunto – che è cosa diversa dall’affido condiviso – era l’eccezione oggi il ragionamento è esattamente l’opposto.
Si parte dal diritto del minore, diritto intoccabile da qualunque giudice; di conseguenza, l’affido esclusivo, diventa un elemento eccezionale. Purtroppo, nel febbraio del 2006, questa previsione normativa è stata formulata in modo debole, fragile, non particolarmente prescrittivo. Tanto è vero che le prime applicazioni pratiche, da parte dei tribunali, hanno dato luogo ad interpretazioni distorte della norma. In molti casi è stato negato l’affido condiviso, per esempio, perché i genitori abitavano lontano, oppure perché era presente un alto tasso di conflittualità tra i coniugi. Ciò, in parte per indisponibilità dei mezzi da parte dei Tribunali ed in parte per abitudine, oltre che per la vaghezza del dato normativo, non particolarmente prescrittivo.
Ci descriva lo scopo principale della norma.
Lo scopo principale di questa norma è stato quello di rafforzare il vincolo, di rendere l’affidamento condiviso, la regola, mentre l’affidamento esclusivo, una eccezione. A quest’ultimo si dovrà ricorrere solo quando la costanza di rapporti tra il minore ed uno dei genitori, costituisca un pericolo per quest’ultimo. Si pensi alla tossicodipendenza, all’alcolismo, ad una personalità criminale o violenta, in questi casi, il giudice, per tutelare l’interesse del minore, applicherà l’art. 155 bis facendo retrocedere il diritto alla bi-genitorialità. In tutti gli altri casi sarà inviolabile il diritto all’affidamento congiunto dei due genitori.
L’eccezione, dovrà essere motivata dimostrando di salvaguardare, in questo modo, l’interesse del bambino.
Il progetto di legge che lei ha presentato prevede anche il “mantenimento diretto”. Di che si tratta? Cosa prevede oggi la pratica?
Era una grande innovazione che era stata introdotta, ma ancor oggi di scarsisa applicazione.
Oggi la norma prevede che, quando c’è l’esigenza del mantenimento del figlio minore, il coniuge non affidatario contribuisce trasferendo un assegno alla mamma che, nel 90% dei casi convive col minore, per contribuire al mantenimento del figlio. Questo modo di procedere, non solo ha determinato delle distorsioni all’interno delle quali, in tantissimi casi, l’importo viene utilizzato per finalità diverse, ma soprattutto ha contribuito ad allontanare il padre dal figlio per l’esistenza di questo “filtro” nella gestione dell’interesse del minore che non ha funzionato.
Lo scopo del mantenimento diretto è proprio quello di conservare un rapporto diretto tra genitore non affidatario e minore.
In che modo, allora, si attua il mantenimento diretto? E se il genitore affidatario non è d’accordo?
Un attimo. Davanti al giudice si stabilisce che il papà, genitore non affidatario, paghi al figlio la scuola, il vestiario, lo sport ecc e la mamma, genitrice affidataria, per esempio, provveda alle esigenze di tipo alimentare.
Questo aspetto non solo semplifica il rapporto tra figlio e genitore non affidatario, ma lo mantiene vivo.
Con questo disegno di legge è stata introdotta una enunciazione prescrittiva dettagliata del mantenimento diretto.
E’ vero che la proposta di legge si occupa anche dei diritti dei nonni nei riguardi dei nipotini figli di genitori separati?
Sì. I nonni sono figure processualmente escluse, che pagano le decisioni di separazioni dei figli e subiscono l’allontanamento ingiusto dai nipotini. In questi casi, il nonno, non ha voce in capitolo.
Con questa proposta di legge abbiamo voluto offrire la possibilità ai nonni di rivolgersi al Tribunale, pur non essendo parte processuale, e vedersi concedere il diritto di avere rapporti coi nipoti figli di genitori separati per non essere privati, così, della gioia di frequentarli e vederli crescere.
Altre novità di rilievo?
L’audizione del minore nell’udienza presidenziale. Troppo spesso, l’audizione del minore non si risolve in qualcosa di concreto, di stabile. Il minore viene audito ma non viene considerato. Interveniamo anche in questo caso modificando l’art. 155 sexsties, imponendo che il giudice prenda in considerazione la sua opinione tenendo, ovviamente conto dell’età e del grado di maturità.
In buona sostanza, quello che pensa il minore, assume valore ed una importanza maggiore rispetto al passato.
Altra novità fondamentale è l’introduzione della mediazione familiare. Questo è un grande tema sul quale il Comune di Sorrento ha organizzato un interessante convegno alcune settimane addietro.
Parlando riservatamente con alcuni magistrati ho verificato che anche loro auspicano l’introduzione di un istituto che li svincoli dall’esame di una fase particolarmente delicata e cioè quella della riconciliazione e della mediazione tra i coniugi in lite. Abbiamo introdotto una nuova formulazione dell’art. 709 che introduce l’istituto della mediazione familiare. In altre parole, una volta che il giudice ha esperito il tentativo di conciliazione, i coniugi sono tenuti a rivolgersi ad un centro pubblico organizzato dai Comuni, dai servizi sociali di mediazione familiare per cercare di arrivare ad un accordo. La successiva fase del processo, sarà subordinata alla presentazione di questo accordo esperito presso quelle strutture. In questo modo, si eviterà che il giudice, per mancanza di tempo dovuta all’eccessivo numero di casi da trattare, conceda tropp o poco tempo ad una fase cruciale e delicata della separazione.
Solo dopo aver esperito questo tentativo, certificato dall’istituto che si occupa di mediazione familiare, il processo potrà proseguire. Diventa un condizione di procedibilità.
Sembra che ci siano nuove disposizioni anche per la disciplina di figli nati fuori dal matrimonio.
Ci sono aspetti che fanno riferimento anche alla questione dei figli naturali nati fuori dalla famiglia legittima. Il primo problema sorto, è stato quello della competenza e cioè del Tribunale dei minori o del Tribunale ordinario. In merito, abbiamo a disposizione pochi precedenti perché siamo ad un solo anno dall’entrata in vigore della legge.
Siamo orientati ad eliminare ogni disparità tra i figli naturali ed i figli legittimi ma dovremo spingerci oltre, eventualmente incidendo su altre iniziative legislative.
Il figlio naturale non ha gli stessi diritti del figlio legittimo in materia successoria e sul rapporto con gli zii, per esempio. Oggi, il figlio naturale nato dalla famiglia di fatto o dall’unione civile, è pesantemente discriminato rispetto al figlio nato dal matrimonio.
Si pensi alla comunione ereditaria riferita ad un’azienda. Se il padre muore e lascia un’azienda a quattro figli tre dei quali nati dal matrimonio ed uno nato fuori dal matrimonio, i tre figli nati nel matrimonio, possono estromettere dalla comunione e liquidare il figlio nato al di fuori del matrimonio. Se si pensa che, in Italia, un sesto dei figli nascono fuori dal matrimonio, si capisce l’importanza del provvedimento.
Allo stesso modo il figlio naturale può avere il nonno ma non avere lo zio, cioè il fratello o la sorella del padre o della madre. Non le sembra un assurdo?
Altri aspetti innovativi?
L’introduzione del doppio domicilio utile anche a superare il concetto del genitore collocatorio, conseguenza dell’affidamento esclusivo.
